利用魔术骗取钱财如何定性？

【案情】

    在某一长途汽车站，张某向周围旅客吹嘘自己会变魔术，且能将10元币变成100元币。路过此地的林某信以为真，遂将自已携带的3000元现金交给张某，让其当场将3000元变成3万元。张某用红纸包着3000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给林某，让林某10分钟后再打开看。后，张某趁上厕所的机会溜走，林某随后发现红纸包内是餐巾纸，知道受骗立即报告公安机关，协同公安人员将张某抓获。

    【分歧】

    对本案的处理有两种不同意见：

    一种意见认为，张某以虚构事实的方法，使林某信以为真，借机骗取林某的钱财，应认定为诈骗罪。

    另一种意见认为，张某趁林某不注意，将钱财采取调包的方式得到，其性质相当于秘密窃取，应认定为盗窃罪。

   【评析】

    笔者同意第二种观点。理由如下：

    一、诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自愿”地将自己所有或者持有的财物交付给行为人，或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交付财物的义务。

   二、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其最突出的特点是，行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人的财物。

    本案中，林某并非自愿地将钱财交付给张某，其并未放弃对钱财的所有权。林某虽然轻信了张某能将10元变成100元这一骗局，但并未处分自己的钱财，将其由张某支配，张某取得3000元是趁机调包的结果，其性质仍属于秘密窃取。

    综上所述，张某之行为应认定为盗窃罪。