辽宁刑事律师：与卖淫女讲价算不算嫖娼？

案情介绍：
2001年2月26日23时许，暂住在深圳宝安区西乡镇的32岁男子王某，从一间发廊洗头出来，看见路边站着穿着艳丽的女子，便上前与之搭讪，问去你的住处“玩”要多少钱？女子高某回答到她的住处“玩”150元。两人的举动被埋伏的便衣发现，当他们谈好价准备同行时被便衣民警抓获。
王某、高某被带到深圳市公安局灵芝派出所后，均承认了相互勾引、讲价的事实，两个人亲自辨认了笔录，并且都写了交代书。派出所对王某和高某各罚4500元，2月27日两人交款后被释放。3月7日王某和高某在派出所领到《治安管理处罚裁决书》和罚款收据。
“自己仅仅与卖淫女“搭讪”，并未实施性行为，怎么算“嫖娼”呢？”王某感到委屈，2001年4月13日，他向深圳市公安局申请复议，深圳市公安局作出维持派出所处罚决定的复议决定。王不服，于2001年6月到深圳市宝安区法院提起诉讼，要求撤销公安部门的处罚决定。
一审法院判决：王某在公共场所主动向卖淫女高某招娼、问价，说明有嫖娼的故意，而且对方正在实施卖淫嫖娼行为。因为商谈讲价也是包括在卖淫嫖娼整个过程中的，从性质上讲应视为卖淫嫖娼行为。被告对于原告的定性处理，事实清楚、于法有据。但灵芝派出所对王、高先罚款、释放，再上报审批，然后作出《治安管理处罚裁决书》，违反了法定程序。所以法院裁定撤销深圳市公安局宝安分局对王某所作的《治安管理处罚裁决书》，被告在判决生效5日内对原告重新作出治安处罚决定。
王某对一审判决不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。王某在上诉中说，公安部门对他的处罚适用的法律是《中华人民共和国治安管理处罚条例》。该条例第30条规定“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼……”。王某认为，“嫖宿”按《现代汉语大词典》的解释是“旧指到妓院嫖妓、住宿”，这里有两个前提条件：一是嫖妓，即发生性行为；二是住宿。如果没有这两个条件，就谈不上是“嫖宿暗娼”。自己既然没有“嫖宿暗娼”，就没有违反治安管理处罚条例。要求终审法院确认公安部门行政行为违法、一审判决无效。
深圳市中级人民法院审理认为：王某在公共场所与卖淫女高某相互勾引，并以150元人民币谈妥嫖娼卖淫条件，其行为有悖社会公序良俗，宝安公安分局认定其行为已构成嫖娼的行为并无不当。判决：宝安公安分局对王某的处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，依法予以维持。
分析：笔者认为，公安机关及两级法院认定王某与卖淫女讲价的行为是嫖娼行为是错误的。理由如下：
第一、从实体法的角度看，王某的行为是为实施行政违法行为的预备行为，不是一审法院认定的：“正在实施嫖娼行为”的实施行为。所谓嫖娼，是指男性与女性之间发生男性付费，女性提供性服务的交易。我国《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”与妓女讲价钱，是为双方为了能够顺利进行性交易的事前磋商。如双方就交易价格、提供服务地点等情况达成一致意见，则进行具体的性行为。双方之间的讲价显然是一种为交易而事前进行的制造交易条件的预备行为。只有男、女双方到约定的地点，开始具体的性行为，才为实施。我国目前实施的《行政处罚法》并没有规定可以对预备行为进行处罚。
二、从程序法的角度看，认定王某有违法行为的证据是王某和妓女的口供，根据《行政诉讼法》以及《行政处罚法》的规定，提供证据证明行为人有行政违法行为的举证责任在行政机关，而不在行政相对人。况且我国《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》都规定了只有口供而没有其他证据的情况下不能认定行为人有违法犯罪行为。相反，没有行为人的口供，但有其他足认定行为人有违法犯罪行为的证据的，可以认定行为人有违法犯罪行为。有的中国有句古话“捉奸在床”，指的就是对正在实施奸淫行为的男、女抓个正着，使其不能狡辩。在司法实践当中，证明行为人有嫖娼卖淫行为的最有力证据是对现场所拍摄的录象带以及性行为过程的物件。
综上所述，笔者认为，公安机关及二级法院都认定与妓女讲价为嫖娼的实施行为是错误的。